A raíz de la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se modifica la rúbrica del anterior Capítulo VII, denominado ahora “Frustración de la ejecución”, y se crea un Capítulo VII bis, en el que se regulan los delitos de “Insolvencias punibles”.

El objetivo de esta reforma, tal y como se ha indicado en el Preámbulo de la LO, era “establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución (…) y los delitos de insolvencia y bancarrota”.

De hecho, es cierto que en muchos casos se tendía a confundir y mezclar las dos figuras e, incluso después de la mencionada reforma, hay elementos que siguen originando dudas, como la aparente duplicidad de conductas sancionables.

Además, estos delitos están fuertemente vinculados con la normativa concursal y tienen un común una serie de elementos fundamentales, tales como el bien jurídico protegido (el patrimonio del acreedor y el derecho a ver satisfecho su crédito), el sujeto activo (el deudor) y el sujeto pasivo (el acreedor).

Otro elemento común es la existencia de una situación de insolvencia, para cuya definición nos remitimos a lo previsto por el art. 2, apartado 3, de la Ley Concursal. Conforme a éste: “La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”.

El objetivo aquí no es entrar en las distinciones jurídicas de insolvencia (real/aparente; total/parcial), sino que lo único que importa a efectos de configurar estos delitos es que el deudor no pueda satisfacer, de forma definitiva e irremediable, los créditos de sus acreedores.

En los casos de frustración de la ejecución, es el mismo deudor quien crea la situación de insolvencia o quien la agrava, ocultando o deshaciéndose de sus bienes con el ánimo de perjudicar a sus acreedores. Mientras que, en el caso de las insolvencias punibles, se impone como condición de punibilidad que “el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso” (art. 259, apartado 4, CP).

Respecto a las conductas penadas, por un lado, el capítulo VII del Código Penal, relativo a la frustración de la ejecución, comprende distintas figuras:

• El tradicional delito de alzamiento de bienes (art. 257);
• La presentación incompleta o mendaz de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución (art. 258); y,
• La utilización no autorizada de bienes embargados (art. 258 bis).

Por otro lado, los delitos de insolvencias punibles incluyen una gran variedad de conductas, entre las que destacamos:

• Ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
• Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
• Simular créditos de terceros o proceder al reconocimiento de créditos ficticios.
• Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

¿Las personas jurídicas pueden responder penalmente por los delitos de frustración de la ejecución y de insolvencias punibles?

Sí, en ambos casos el legislador ha considerado oportuno incluir estos delitos en el listado de aquellos por los que las personas jurídicas pueden responder penalmente. De hecho, no hay que olvidar que en nuestro ordenamiento penal se ha optado por un régimen de numerus clausus para los delitos que pueden atribuirse a las personas jurídicas.

Concretamente, el art. 258 ter del Código Penal prevé que las personas jurídicas pueden ser condenadas penalmente por la comisión de los delitos comprendidos en el Capítulo VII de frustración de la ejecución. A raíz de la condena, se les impondrá una multa variable entre un mínimo de seis meses y un máximo de cinco años. Además, los jueces y tribunales podrán imponer otras de las penas específicas previstas para las personas jurídicas y recogidas en las letras b) a g) del art. 33, apartado 7, del Código Penal.

Asimismo, las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables por los delitos de insolvencias punibles, tal y como indica el art. 261 bis del Código Penal, enfrentándose así a la posible imposición de penas, tales como las que hemos visto para los delitos de frustración de la ejecución.

¿Cómo prevenir estos tipos de delitos en el seno de las organizaciones?

A efectos de prevenir la comisión de los citados delitos y, de esta forma, evitar que la organización pueda incurrir en responsabilidad penal, con las graves consecuencias que una condena penal acarrea, se pueden diseñar e implementar una serie de controles a nivel corporativo.

En particular, juegan un rol fundamental los denominados controles financieros, entendiéndose por tales los que se implementan en el seno de una organización “para gestionar sus transacciones financieras correctamente y para registrar estas transacciones con precisión, de forma completa y de manera oportuna”.

En tal sentido, sería oportuno contar con un procedimiento de aprobación para llevar a cabo pagos o salidas de dinero, requiriendo por ejemplo que haya un mínimo de dos firmas para autorizar estas operaciones o que, en el caso de tratarse de una suma muy relevante, la autorización provenga directamente de la Alta Dirección o del Órgano de Administración. De la misma forma, implementar un sistema de segregación de funciones permitirá asegurarse de que un pago o una salida de dinero no pueden ser solicitados y aprobados por una misma persona, evitando así también posibles casos de conflictos de interés.

Por último, señalamos la importancia de contar con un canal de denuncias o canal ético , mediante el cual se puedan comunicar posibles malas prácticas, incumplimientos legales e, incluso, conductas delictivas que se hayan cometido o que se estén cometiendo en el seno de la organización. De hecho, estudios a nivel internacional tales como los realizados por la Association of Certified Fraud Examiners, han reflejado que los canales de denuncias constituyen el método más eficaz para detectar fraudes y conductas irregulares.

Si desea conocer más sobre nuestros servicios de Compliance y de canal de denuncias, no dude en ponerse en contacto con nosotros escribiendo a info@idbocompliance.com o llamando al número 918 311 396.

• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444

• Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-4859#a2

• UNE-ISO 37001 Sistemas de Gestión Antisoborno.
• STS 4565/2009, de 15 de junio.

https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp